事实上,并非只能从责任清单的制度实践中提炼和勾勒出其编制依据,责任清单自制规范属性和良态化的制度功能,也可以解读出法律法规规章的职责性规定已然无法应对社会发展的需要,编制依据扩展至设定积极义务性规定的规范性文件已是必然趋势。
邓小平这里所说的先进地区帮助落后地区, 就是今天我们所说的区域协调发展的一项重要内容。建议以区域协同立法为案例,并由此拓展开去,总结这些年来横向的行政区域之间发生的各种关系,对这些关系的法律性质以及处理各种关系应当遵循的原则界限做深入研究。
例如,2015年,京津冀三个省市的人大常委会主任会议就分别通过了《关于加强京津冀人大立法工作协同的若干意见》。实践中,一些行政区域的相关主体开展协同的方式主要有:签订有关立法协作的协议。其中,区域协同立法是一项重要内容,它已经成为立法实际工作特别是地方立法实践和理论研究中一个热点问题,引起广泛关注和讨论。但长时间以来,各方面对区域协调发展的认识和实践,主要侧重于经济和社会层面,而对宪法法律层面进行的区域协同立法关注不足,对于其中可能遇到的问题,也没有给予足够重视。一些意见和建议 从上述问题及相关分析可以发现, 区域协同立法对于推动区域协调发展具有积极意义, 各方面开展协同立法的初衷是好的,也取得了一些成效。
2015年江苏省人大常委会通过的《江苏省大气污染防治条例》,也设计了 区域大气污染联合防治 一章,并规定:省人民政府应当根据国家有关规定, 与长三角区域省、市以及其他相邻省建立大气污染防治协调机制,定期协商解决大气染污防治重大事项,采取统一防治措施,推进大气污染防治区域协作。应当说,宪法的这个基本精神是清楚的。值得注意的是,这一语义下的消极许可实际上是作为许可工具的替代物被提出的,并在英国、澳大利亚等国家的具体领域中得到运用。
[4]当条件成就时,行政许可的效力就被消灭。二是许可论,即把整个先证后核视作许可过程,通过形式审查并不意味着完成许可程序,唯有根据《工业产品生产许可证管理条例》、《工业产品生产许可证管理条例实施办法》完成了现场核查并认定合格之后,才完成了整个许可流程。因此,可以借鉴消极许可制度改造先证后核机制,强化其独立的规制工具属性,并在分析总结先证后核机制由点到面形成经验的基础上,通过不断的规制工具试验,逐步确立适合我国的规制谱系及其法律规则。[7]第二种含义则具有规范性,通常与规制工具的选择适用相关联。
合作规制则是政府干预程度更为加重的表现,特征在于市场主体与政府之间具有强烈的联系,即便是前者自行发展形成的标准、条件或要求,也常与政府制定的行为框架相关。在许可作为准入工具的制度中,潜在的行为者需要事先投入相应的费用、人力以符合法定条件和要求,这些条件和要求通常是对行为者从事特定活动过程的控制。
就过程来看,规制工具的试验可以在地方先行试点,并在具体机制设计时明确主张自身在运作机制和问题解决方面的独特性,在完成由点到面的试验过程之后,通过法律法规的修订成为国家层面正式的制度安排。质检总局制定的《实施意见》等文件受限于整个制度设计的简化许可程序的定位,甚至都没有提及罚款。这便从原来的申请——形式审查——实质审查——确认符合条件后发证的流程,转变为申请——形式审查——发证——实质审查——不符合条件则撤销。[5]其中,国内理论界和实务界较为陌生的消极许可一词有两种的含义:第一种是描述性含义,即在有些地区的立法设计中,人们是从较为宽泛的描述角度来理解消极许可,将拒绝许可申请、撤销、吊销甚至处以罚款等权力活动均作为消极许可的一部分,如美国明尼苏达州政府规章汇编第9502章便逐一列举包括拒绝申请在内的各项消极许可表现形态。
(一)消极许可的引入 从世界各国的普遍实践来看,许可、消极许可、认证、备案都属于准入制度,可被用于职业准入等领域。2015年,《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》先是宣布在前期大幅减少部门非行政许可审批事项的基础上,取消和调整了一批非行政许可审批事项,而后决定今后不再保留非行政许可审批,这恰是上述历史与概念演变逻辑的最好佐证。在其生效次月发布的《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》制造了一个新的概念,即非行政许可审批。如英国在消费者权益保护领域的政府规制主要始于1960年代,在该时期,制定法取代了普通法,各类准入和行为标准、准则等政府规制手段取代了民事法律,推动了消费者权益保护的发展。
《工业产品生产许可证管理条例》第14条所设计的发证前需要先进行实地核查和产品检验与此是相衔接的。对此,有学者称之为由点到面的政策试验,其特征在于最终控制权仍掌握在中央决策者手中,目标是探索新的政策工具。
也正是基于这一点,对于循序渐进地在某些领域放松规制和进行行政审批制度改革的中国来说,消极许可具有特殊的优势。就学理来说,有一种典型的观点主张,每一种工具都有其功能优势和主要的适用范围……在方法上,应对规制工具的采用经济经济分析,以评估不同工具的绩效。
有鉴于此,在推动先证后核规范化,进一步发挥其在政府规制领域独立作用的过程中,可以消极许可为范本确立如下几点构建思路: 首先,继续弱化乃至取消形式审查存在的必要性。文章来源:《中国行政管理》2019年第5期。下文讨论的对象正是第二种含义的消极许可,即作为一种规制工具的消极许可。消极许可与许可二者均属于准入制度,都体现了政府对市场、社会等领域的介入,目标都是控制某个领域的活动参与者数量,排除不适格的参与者。例如,为了确保某一商品、服务是安全的,政府可能对提供该商品、服务的技术、人员条件进行详细的控制,但行为者可能具备通过其它更为经济的方式提供同样安全商品、服务的能力。行政机关在完成形式审查后便向相对人发放许可证,准予其从事相应的活动,若在后续现场审查中发现相对人不符合许可条件的,则撤销许可证。
[6]美国其它州在幼儿托育等领域也有采用此类宽泛描述的方式来理解消极许可的立法实践。只要企业申请材料齐全并作出产品质量合格的承诺,行政机关便可以发放生产许可证。
目前,在我国工业产品生产的先证后核流程中,质检部门由于相对人不能通过后置现场核查而撤销许可证的决定,带有浓厚的终止许可色彩。而在实质审查阶段,则依据许可法定条件对申报材料一致性进行监督检查。
具体来说,未来规制工具的试验需要把握目标和过程两个方面。由于产品生产通常是企业等市场主体自主决定的范围,因此,对某些特殊类型的产品采取许可证这样的准入制度,乃是从产品安全角度出发,出于对企业生产合格产品能力的疑虑所进行的设计,是政府介入市场机制的典型表现。
据此,先证后核同样也属于干预最重的谱系一段。[1]前述《通知》所罗列的非行政许可审批中列有水利旅游项目、车辆进京通行证等显然具有对外性的审批项目。[10]与许可工具相比,这将更有助于确保行为者持续提供符合法定要求的商品和服务。在目前的实施方案中,形式审查的内容主要包括《全国工业产品生产许可证申请单》、产品检验合格证明与相对人的承诺书。
[14]需要注意的是,如果在标准、条件或要求的制定方面缺乏充分实践,则不适合以消极许可为范本对先证后核进行改造,也不适合采用先证后核这一规制方式。先证后核机制从地方层面的零星试点试验发展成为国家层面统一部署的试点试验,这一过程是分级制政策试验的典型体现,即地方在上级正式或非正式支持下开展试点试验,如果试点试验被证实对当前政策有利,便会在总结提炼为典型经验后,便会通过媒体报道、高规格经验交流等方式加以推广,最终被吸收到国家政策中,并可能对原有立法进行修改。
摘要: 长期以来,行政审批制度改革一直是政府简政放权的重要组成部分,其中,减少审批项目数量更是主要手段,这体现了我国政府规制活动与许可工具之间密切的联系。但是,二者最大的不同主要体现在制度设计逻辑上:许可是默认所有人均无资格从事特定活动,在审查确定符合法定条件和要求后,准予个别人从事特定活动。
政府干预程度加重一些的表现则是准规制,即政府辅助市场主体制定行为的标准、条件或要求,但不负责执行。这体现了国务院在审批制度改革中的实用逻辑,即在最宽泛意义上界定审批,并将之纳入改革对象。
自改革开放以来,计划经济逐步瓦解,市场机制的作用逐渐抬升和扩散,政府先是用行政审批手段取代直接的指挥和命令,再用体现形式理性的法律规范将审批逐步改造为许可,以此重新划分政府与市场、社会等领域的界线。在整个规制模式的光谱中,按政府介入程度划分,如果将自我规制(self-regulation)和许可置于两端,那么,消极许可便处于中间偏许可工具的位置上。据此,如果是为了信息收集,完全可以把申请单制度改为事后的备案,合格证明可以被纳入事后监管措施中,而机制的完善可以消除承诺书在法律上的必要性。申请单的主要作用在于信息收集,确保行政机关及时掌握市场主体信息,合格证明与承诺书则是为了确认相关产品合格这一客观事实,同时也是因为当前工业品生产许可证制度对发证后的撤销没有规定,所以尝试用承诺书的方式补正撤销行为的合法性。
此外,消极许可对实施规制的行政机关也有一定要求,通常要求后者已经建立一套筛选不适格行为者的程序,建立了相应的执法机构,并且具有较低的规制成本。可见,两种工具的运作逻辑是截然相反的,由此体现的政府对市场、社会等领域的介入程度自然也有很大差别。
如江苏省就比全国层面的试点更进一步,取消了企业提交合格证明这一环节。由此可见,我国规制谱系的形成逻辑必然不同于当今市场经济发达的其他许多国家,后者的规制谱系是从依托民事法律转向依托制定法授权的政府干预,从政府干预最轻一端向最重一端发展,在这过程中,立法者制定或行政机关推动立法者制定的标准、条件或要求逐渐增多,并依托行政机关执行。
在发证后,若发现企业不符合取证条件,则有权责令其申请注销许可证,或是撤销、吊销其许可证,并可能禁止其在一定时期内重新申请。随着时间的推移,在进一步推动简政放权的过程中,则有必要将目光拓展至许可手段之外,探索新的改革逻辑。
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